A Constituição garante à ampla defesa, o contraditório (art.5º LV) e o devido processo legal (art.5º LIV), o qual teve origem no art.39 da Magna Carta de 1215, assinada pelo rei João Sem-Terra.  

A propósito, sempre com todo o respeito, os tribunais não podem deixar de aplicar leis sem fazer jurisdição constitucional. Não existe a alternativa "não concordo com o legislador", como fala o genial professor e jurista Lenio Streck. 

Assim, há o direito subjetivo à prova; imprescindível à solução justa do litígio. Não há o mais ou menos. Não vale a ladainha de que não é necessária à prova. Ponto final. 

Desse modo, a decisão proferida está, sim, na contramão das garantias constitucionais do direito à prova. É um escancarado cerceamento de defesa.     Isso gera nulidade absoluta.

Em outro caso, no TJ-RJ, olha o problema-dos grandes- onde a fundamentação da decisão foi a seguinte:

Indefiro a prova pericial requerida, por desnecessária. A mídia acautelada em Cartório demonstra plenamente não ter o autor conseguido cumprir as exigências do Edital.

Inacreditável. Vem sempre a palavra mágica "desnecessária". Muito pelo contrário. A mídia acautelada no cartório mostrava que o candidato  cumpriu às exigências do edital fazendo 53 (cinquenta e três) abdominais, no tempo de 1 minuto, vale dizer, bem além dos 40 abdominais determinados pelo edital, estando, assim, por óbvio aprovado.

É assustador ver decisões como essas. Dá um arrepio na alma. Não são pontos fora da curva. Expõe o tamanho do problema.

 E a doutrina? Quem se preocupa por isso?

Mas existe coisa boa no Direito. Uma ótima notícia. O professor da Universidade Federal Fluminense (UFF) e desembargador Luiz Roldão de Freitas Gomes Filho, no agravo de instrumento, nº 0004672-46.2023.8.19.0000, deu uma aula de direito constitucional processual ao juízo, que indeferiu a prova pericial, mandando chamar o VAR. Observem:

Com efeito, a Constituição da República estabelece como garantia fundamental o acesso à justiça (art. 5º, XXXV CRFB), que se materializa por meio da adequada prestação jurisdicional assegurado o devido processo legal. Nesse diapasão, a busca da verdade real é corolário do princípio do devido processo legal, como instrumento necessário para que se concretize o acesso à ordem jurídica justa. Assim, não se pode fazer justiça sem entender, com segurança, o quadro fático trazido à consideração do órgão judicante. Na medida em que a justiça da prestação jurisdicional se vincula ao compromisso do processo com a verdade real, e a essa só se chega mediante a instrução probatória, ao julgador é lícita a determinação de produção de provas a fim de que o conjunto probatório resulte completo.

Da relevância probatória do depoimento pessoal

A principal finalidade do depoimento pessoal, como meio de prova, consiste em obter esclarecimentos e/ou a confissão sobre fatos relevantes à solução justa da causa.

Desse modo, esse meio de prova é de grande utilidade à boa instrução processual. Cumpre trazer, neste ponto, a doutrina do professor Alexandre Câmara:

Sendo juiz e partes destinatários da prova, a todos eles são reconhecidos a existência de poderes de iniciativa instrutória. Às partes evidentemente caberá postular a produção de provas que lhes pareçam relevantes, pois é delas o direito material em debate e, por isso, são titulares de interesse de produzir prova. Todos são destinatários da prova.

Fonte: Migalhas 

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